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OCT 2014

21

Proyecto de decreto que reforma los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales y 189 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Dip. Lilia Aguilar Gil

La suscrita, Lilia Aguilar Gil, diputada federal del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo de esta LXII Legislatura del Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 71, fracción II, y 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículos 6, numeral 1, fracción I, 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, presenta a esta honorable asamblea la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman el párrafo decimotercero del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales y el artículo 189 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, lo anterior al tenor de la siguiente:

Exposición de Motivos

En fecha 4 de marzo del 2014 el Presidente de la República promulgó el Código Nacional de Procedimientos Penales, mismo que fue publicado al día siguiente en el Diario Oficial de la Federación.

La entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales significa un cambio relevante de las últimas décadas, el cual permitirá que los procesos penales en todos el país se lleven a cabo con base en las mismas reglas y que los 33 Códigos que hay en país sean remplazados por un Código único con validez en todo el territorio nacional.

Por otra parte, el 14 de julio de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Sin embargo en estos ordenamientos se establecen disposiciones a cargo de los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones cuyo propósito es colaborar con la justicia. Entre esas disposiciones se encuentra la obligación de colaborar para la localización geográfica de teléfonos móviles.

La localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, es una medida de vigilancia encubierta, que se lleva a cabo sin el consentimiento del titular de los datos personales, es decir, se realiza en secreto, por lo que merece un tratamiento jurídico acorde a su naturaleza de investigación para inhibir los abusos y arbitrariedades que conllevan este tipo de medidas.

Respecto al Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 303 que a la letra dice: Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsabilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.

Asimismo se les podrá requerir la conservación inmediata de datos contenidos en redes, sistemas o equipos de informática, hasta por un tiempo máximo de noventa días en los casos de delitos relacionados o cometidos con medios informáticos.

El artículo anteriormente citado, pone en evidencia que se otorgaron a los procuradores, facultades ilimitadas y discrecionales para que los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, colaboren en tiempo real para la localización geográfica, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, relacionados con cualquier tipo de delitos.

Por otra parte la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en su artículo 189 establece lo siguiente: Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y contenidos están obligados a atender todo mandamiento por escrito, fundado y motivado de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.

Los titulares de las instancias de seguridad y procuración de justicia designarán a los servidores públicos encargados de gestionar los requerimientos que se realicen a los concesionarios y recibir la información correspondiente, mediante acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación.

Asimismo en el artículo 190, fracción I, primer párrafo establece que: Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:

I. Colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes.

De ahí que en estas disposiciones se establece que cuando exista denuncia o querella se otorgue la facultad al Procurador, o al servidor público en quien se delegue la facultad, de obtener por medio de una solicitud a los concesionario o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satelital, los datos de localización geográfica en tiempo real de cualquier tipo de comunicación móvil que se encuentre relacionado con los hechos que se investigan.

Es importante resaltar que la facultad otorgada no requiere la obtención de autorización previa por parte de la autoridad judicial. A su vez se impone a los concesionarios y permisionarios de servicios de telecomunicaciones obligaciones consistentes en la imposibilidad de incumplir con las solicitudes de la Procuraduría General de la República y las Procuradurías de las entidades federativas, además de diversas obligaciones de carácter operativo para hacer posible la implementación de la facultad.

Por lo que tales preceptos son inconstitucionales, al dejar en manos de la autoridad encargada de la persecución del delito una herramienta que por su naturaleza trasgrede el derecho a la privacidad y las garantías de legalidad y seguridad jurídica.

Por lo anterior se hará mención de las obligaciones generales del Estado Mexicano respecto a los Derechos Humanos. En el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece el derecho humano a la privacidad o intimidad, y, deriva del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cuya finalidad es el respeto al ámbito de la vida privada personal, excluida del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás.

La protección constitucional del derecho a la vida privada, implica protegerla de injerencias de terceros y salvaguardar los derechos conexos, como lo son, la libertad de decidir el proyecto personal de vida, de constatar la protección de los manifestantes de la integridad física y moral, del honor y reputación, no ser presentado bajo una falsa apariencia, impedir la divulgación de hechos o publicaciones no autorizadas de fotografías; protección contra el espionaje y el uso abusivo de las comunicaciones privadas o la protección contra la divulgación de informes comunicados o recibidos confidencialmente por un particular.

Se hace mención de la obligaciones generales del Estado Mexicano respecto a los derechos humanos contenidas en el artículo 1 de la Constitución, así como en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en adoptar las disposiciones legislativas o de cualquier otro carácter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos humanos reconocidos en dichos tratados.

La Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo 11 y el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles en su artículo 17, reconocen el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, así como el derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

I. ...

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. ...

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 17.

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Por lo que el artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales y los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiofusión, no cumplen con lo mandatado en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, ni con los principios de protección de la intimidad.

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques así lo establece la segunda sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación.

Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVII, Mayo de 2008
Página: 229
Tesis: 2a. LXIII/2008
Tesis aislada
Materia(s): Constitucional

Derecho a la privacidad o intimidad. Está protegido por el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Dicho numeral establece, en general, la garantía de seguridad jurídica de todo gobernado a no ser molestado en su persona, familia, papeles o posesiones, sino cuando medie mandato de autoridad competente debidamente fundado y motivado, de lo que deriva la inviolabilidad del domicilio, cuya finalidad primordial es el respeto a un ámbito de la vida privada personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, con la limitante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece para las autoridades. En un sentido amplio, la referida garantía puede extenderse a una protección que va más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que se desenvuelve normalmente la privacidad o la intimidad, de lo cual deriva el reconocimiento en el artículo 16, primer párrafo, constitucional, de un derecho a la intimidad o vida privada de los gobernados que abarca las intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan r realizarse en ese ámbito reservado de la vida.

De manera relacionada al derecho a la privacidad o a la intimidad en general, se encuentra la protección a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la cual posee una protección constitucional específica en los párrafos decimosegundo y decimotercero del artículo 16 constitucional como a continuación se transcribe.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Al respecto este mismo tribunal ha interpretado que las comunicaciones privadas objeto de protección no se circunscriben solamente la correspondencia de carácter escrito, sino que también comprende las comunicaciones realizadas por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías

Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXIV, Agosto de 2011
Página: 217
Tesis: 1a. CLVIII/2011
Tesis aislada
Materia(s): Constitucional

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Medios a través de los cuales se realiza la comunicación objeto de protección.

Tradicionalmente, las comunicaciones privadas protegidas en sede constitucional han sido identificadas con la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se señale que “la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro”. Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada. En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías. Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se ha autorizado expresamente para ello. En definitiva, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Es cierto que la medida de localización geográfica de equipos móviles, no tiene el efecto principal de acceder a los contenidos de las conversaciones ni a proceder a la identificación especifica de una persona, sino a la identificación limitada de un equipo que puede estar relacionado con la comisión de un delito; sin embargo, no menos cierto es que haya una expectativa razonable de que dicha herramienta sea empleada de una manera arbitraria.

Estos objetos localizados se vinculan a nuevas tecnologías que forman parte de la esfera más íntima de las personas, y se utilizan en el desarrollo de la vida cotidiana. Por ese hecho, esa medida encuadra en la vigilancia de comunicaciones, dado que un equipo móvil está relacionado a una persona y la ubicación geográfica de ese equipo es, sin duda una forma en que podría obtenerse información del individuo.

Es cierto que las autoridades en materia de procuración de justicia y seguridad están facultados para combatir a la delincuencia, pero no a través de una inadecuada regulación que implica graves riesgos para los derechos humanos.

Además, con la situación delictiva que se vive en nuestro país la medida pudiera resultar necesaria, siempre y cuando existan los límites legales se encuentren bien delimitados, es decir que toda actuación de la autoridad ministerial que tenga o pueda tener alguna injerencia en los derechos humanos, como en la especie, sobre la intimidad y la vida privada, debe necesariamente estar garantizada en su uso correcto, lejos de toda arbitrariedad a través del contrapeso o control de la autoridad judicial y de los requisitos constitucionales exigidos para tal caso. Pues al actuar sin un contrapeso judicial no estará garantizado de ningún modo el uso debido de la medida en cuestión.

La facultad genérica de investigación de los delitos, se encuentra en el artículo 21 Constitucional, pero también es cierto que esta facultad no justifica irrumpir en el ámbito de los derechos del individuo de forma arbitraria con una medida como es la geolocalización.

En esencia, lo que se tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional, en todos los casos, sino las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina nacional e internacional respecto del derecho a la privacidad.

Sin embargo esta medida hasta esta fecha no encuentra sustento en el ordenamiento Constitucional.

El control judicial es la única forma de poner un contrapeso constitucional a la facultad otorgada en la legislación, con la que se limiten injerencias arbitrarias en la esfera jurídica de los gobernados.

Es decir por orden de una autoridad judicial, fundada y motivada es la única manera válida de permitir que el derecho a la privacidad de una persona sea disminuida, al estar autorizada y supervisada su debida aplicación por un juez que incluso pueda revocarla en un tiempo determinado.

Por lo que es indispensable reformar el párrafo decimotercero del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para constituir que la autoridad judicial, podrá autorizar la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil; ya que en este párrafo se establece que la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada, por ese hecho encuadra en la vigilancia de comunicaciones, dado a que un equipo móvil está relacionado a una persona y la ubicación geográfica de ese equipo es, sin duda, una forma en la que podría obtenerse información del individuo.

A continuación se presenta un cuadro comparativo para ilustrar las propuestas:


Ante las consideraciones ante expuestas, me permito someter a consideración de esta Asamblea el presente

Decreto por el que se reforman diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Nacional de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

Artículo Primero. Se reforma el párrafo decimotercero del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

Artículo 16. ...

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Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada y la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil . Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración y para el caso de comunicaciones el tipo de intervención. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

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Artículo Transitorio

Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Artículo Segundo. Se reforma el artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales, para quedar como sigue:

Artículo 303. Localización geográfica en tiempo real

Cuando en la investigación el Ministerio Público considere estrictamente necesario la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil, el titular de la Procuraduría General de la República o los servidores públicos facultados en términos de su ley orgánica, así como los Procuradores de las entidades federativas, podrán solicitar al juez federal de control competente, mediante escrito fundado y motivado, expresando el objeto y la necesidad de la misma, la autorización para requerir a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satelital la localización.

...

Artículo Transitorio

Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Artículo Tercero. Se reforma el segundo párrafo del artículo 189 y el artículo 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, para quedar como sigue:

Artículo 189. ...

El Procurador o el servidor público en quien se delegue la facultad solicitarán a la autoridad judicial, que los concesionarios proporcionen la información correspondiente.

Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:

I. Colaborar con las instancias de administración de justicia , en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes.

...

El Instituto, escuchando a la autoridad a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, establecerá los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán adoptar para que la colaboración a que se refiere esta Ley con dichas autoridades, sea efectiva y oportuna;

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...

La solicitud y entrega en tiempo real de los datos referidos en este inciso, se realizará mediante los mecanismos que determinen la autoridad a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, los cuales deberán informarse al Instituto para los efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero, fracción I del presente artículo.

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...

III. Entregar los datos conservados a la autoridad a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, que así lo requieran, conforme a sus atribuciones, de conformidad con las leyes aplicables.

...

Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados, están obligados a entregar la información dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas siguientes, contado a partir de la notificación, siempre y cuando no exista otra disposición expresa de autoridad competente;

Para efectos de lo anterior, los concesionarios deberán notificar a la instancia a que se refiere el artículo 189 de esta Ley el nombre del responsable de dichas áreas y sus datos de localización; además deberá tener facultades amplias y suficientes para atender los requerimientos que se formulen al concesionario o al autorizado y adoptar las medidas necesarias. Cualquier cambio del responsable deberá notificarse previamente con una anticipación de veinticuatro horas;

...

Para efectos de lo anterior, los concesionarios deberán notificar a la instancia a que se refiere el artículo 189 de esta Ley el nombre del responsable de dichas áreas y sus datos de localización; además deberá tener facultades amplias y suficientes para atender los requerimientos que se formulen al concesionario o al autorizado y adoptar las medidas necesarias. Cualquier cambio del responsable deberá notificarse previamente con una anticipación de veinticuatro horas;

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Artículo Transitorio

Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, a 20 de octubre de 2014.

Diputada Lilia Aguilar Gil (rúbrica)
Diputada de representación proporcional por la primera circunscripción, Chihuahua. Es secretaria de la Comisión de Economía e integrante de las de Justicia y Radio y Televisión.

 

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